[로팩트] “체포돼 구속영장이 청구된 피의자를 검사가 신문하는 과정에서, 변호사가 피의자 가족의 의뢰를 받아 접견신청을 하였음에도 검사가 이를 허용하기 위한 조치를 취하지 않은 것은, 헌법상 보장된 기본권인 ‘변호인이 되려는 변호사의 접견교통권’을 침해한 것으로서 헌법에 위반됨을 확인한다.”는 헌법재판소 결정이 나왔다.

헌법재판소는 2019. 2. 28. A변호사가 부산지방검찰청 검사와 부산구치소 교도관을 상대로 청구한 변호인 접견불허 위헌확인 등 헌법소원 사건(2015헌마1204)에서 재판관 6대 3의 의견으로 위헌확인 결정을 했다.

헌법재판소에 따르면, 피의자 윤모씨는 2015. 10. 5. 오후 7시경 체포영장에 의해 체포돼 구속영장이 청구됐다. A변호사는 피의자 윤씨 가족들의 의뢰를 받아 2015. 10. 6. 오후 7시경 부산지방검찰청을 방문해 사건을 수사 중인 부산지방검찰청 B검사에게 변호인 접견신청을 했다.

B검사는 피청구인 부산구치소 C교도관에게 A변호사의 접견신청이 있었음을 알렸고, C교도관은 부산구치소 변호인 접견 담당직원에게 그 처리 절차에 관해 문의한 후, 청구인에게 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제58조 제1항에 따라 ‘국가공무원 복무규정’상 근무시간(09:00~18:00)이 경과해 변호인 접견을 허용할 수 없다고 통보했다.

B검사는 그 후 청구인의 접견신청에 대해 더 이상의 조치를 취하지 않았고, A변호사는 결국 피의자 윤씨를 접견하지 못한 채 검사실에서 퇴실했다. B검사는 A변호사가 퇴실한 이후 피의자 윤씨에 대한 신문을 계속했고, A변호사는 피의자 윤씨의 변호인으로 선임되지 못했다.

이에 A변호사는 변호인 접견신청을 허용하지 않은 B검사와 C교도관의 행위와 C교도관이 그 법적 근거로 삼은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령’ 제58조 제1항이 자신의 기본권을 침해하였다고 주장하면서, 2015. 12. 28. 헌법소원심판을 청구했다.

이 사건을 심리한 헌법재판소는 먼저 “담당교도관의 접견불허 통보 이후 B검사가 별다른 조치를 취하지 아니한 것은 실질적으로 청구인의 접견신청을 불허한 것과 동일하게 평가할 수 있으므로, B검사의 접견불허행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사로서 존재한다.”고 봤다.

이어 “변호인 선임을 위하여 피의자 등이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권은 헌법상 기본권으로 보호되어야 하고, ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등이 변호인을 선임하여 그로부터 조력을 받을 권리를 공고히 하기 위한 것으로서, 그것이 보장되지 않으면 피의자 등이 변호인 선임을 통하여 변호인으로부터 충분한 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 될 수밖에 없다.”면서, “이와 같이 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 위한 핵심적인 부분으로서 헌법상의 기본권인 ‘변호인이 되려는 자’와의 접견교통권과 표리의 관계에 있으므로, 피의자 등이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서는 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 역시 헌법상 기본권으로서 보장되어야 한다.”고 판단했다.

또한 “사건 당일 종료된 이 사건 검사의 접견불허행위에 대해 청구인이 형사소송법 제417조에 따라 그 취소를 구하는 준항고를 제기할 경우 법원이 법률상 이익이 결여되었다고 볼 것인지 아니면 실체 판단에 나아갈 것인지가 객관적으로 불확실해 청구인으로 하여금 전심절차를 이행할 것을 기대하기 어려우므로, 청구인의 위 접견불허행위에 대한 심판청구는 보충성의 예외로서 적법한 청구로 인정된다.”고 밝혔다.

헌법재판소는 “청구인은 피청구인 검사에게 접견신청을 하고 검사실에서 머무르다가 이 사건 검사의 접견불허행위로 인하여 결국 피의자 윤씨를 접견하지 못하고 검사실에서 퇴실했으므로, 청구인의 위 피의자에 대한 접견교통권이 제한되었다고 봄이 상당하다.”면서, “이 사건에 있어서 피의자 윤씨가 당일 야간에 계속하여 피의자신문을 받을 예정이었으므로 피의자신문에 앞서 검사실 또는 별도로 마련된 변호인 접견실에서 청구인과 위 피의자의 접견교통을 허용하는 조치를 취할 수 있었다고 보이는 등 접견신청 당시 구체적인 시간적?장소적 상황에 비추어 볼 때, 변호인이 되려는 청구인이 현실적으로 보장할 수 있는 한계를 벗어나거나 신체구속제도 본래의 취지에서 벗어나 피의자와의 접견교통권 행사를 남용하려고 했다는 구체적인 사정은 엿보이지 않는다.”고 설명했다.

이어 “변호인 등의 접견교통권은 헌법으로써는 물론 법률로써도 제한하는 것이 가능하나(헌재 2011. 5. 26. 2009헌마341; 헌재 2016. 4. 28. 2015헌마243 참조), 헌법이나 형사소송법은 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청이 있는 경우 이를 제한하거나 거부할 수 있는 규정을 두고 있지 않다.”면서, “이는 피의자 등이 가지는 접견교통권의 중요성을 감안해 변호인 등이 가지는 접견교통권도 최대한으로 보장하기 위한 것”이라고 밝혔다.

또한 “형집행법 제41조 제4항의 위임을 받은 이 사건 접견시간 조항은 수용자의 접견을 ‘국가공무원 복무규정’에 따른 근무시간 내로 한정함으로써 피의자와 변호인 등의 접견교통을 제한하고 있는데, 위 조항은 교도소장·구치소장이 그 허가 여부를 결정하는 변호인 등의 접견신청의 경우에 적용되는 것으로서, 검사 또는 사법경찰관이 그 허가 여부를 결정하는 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청의 경우에는 적용되지 않으므로, 위 조항을 근거로 변호인 등의 접견신청을 불허하거나 제한할 수는 없다.”면서, “그렇다면 청구인의 피의자 윤씨에 대한 접견신청은 ‘변호인이 되려는 자’에게 보장된 접견교통권의 행사 범위 내에서 이루어진 것이고, 또한 이 사건 검사의 접견불허행위는 헌법이나 법률의 근거 없이 이를 제한한 것이므로, 청구인의 접견교통권을 침해했다.”고 판시했다.

이에 대해 조용호·이은애·이종석 헌법재판관은 “‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권은 헌법상 보장된 기본권이라고 할 수 없으므로 이 사건 검사의 접견불허행위에 대한 청구인의 심판청구는 기본권침해 가능성이 없고, 또한 청구인이 형사소송법 제417조에 따른 준항고 절차를 거치지 아니하였으므로 보충성 요건도 구비하지 못하였다.”면서, “그렇다면 이 사건 검사의 접견불허행위에 대한 헌법소원심판청구는 어느 모로 보나 부적법하므로 각하되어야 한다.”는 반대의견을 냈다.

헌법재판소 관계자는 “피의자 등이 가지는 ‘변호인이 되려는 자’의 조력을 받을 권리가 실질적으로 확보되기 위해서는 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 역시 헌법상 기본권으로서 보장되어야 하고, 그러한 전제에서 ‘변호인이 되려는 자’의 접견교통권 침해를 이유로 한 헌법소원심판청구는 적법한 청구로 인정되어야 한다는 점과 검사 또는 사법경찰관이 그 허가 여부를 결정하는 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청의 경우에는 형집행법 시행령 상 접견시간 한정조항이 적용되지 않으며, 그 조항을 근거로 변호인 등의 접견신청을 불허하거나 제한할 수도 없다는 점을 최초로 명확히 했다.”는 것이 이번 결정의 의의라고 설명했다.

법률전문 인터넷신문 로팩트(LawFact) 손견정 기자 lawfact.desk@gmail.com